最高人民法院：维护招投标合同效力
发表时间：2025-01-07 15:46:20 来源：业务范围
第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程项目施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
——《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞（2004年10月25日，法释〔2004〕14号）
再审申请人海南省核工业地质大队与被申请人海南琼山建筑工程公司建设工程项目施工合同纠纷案［最高人民法院（2017）最高法民再249号民事判决书］
《招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建设工程项目施工合同解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程项目施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
本案中，地质大队和琼山建筑公司于2011年12月8日依据中标文件签订《建设工程项目施工合同》并办理了合同备案。该合同约定：工程价款为15816541.39元，合同价款采用固定价格方式确定，无论工程是否有变更或工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更。同日，地质大队和琼山建筑公司签订的《合作合同书》约定:建成的职工住宅楼第十七层至十八层共6套职工宿舍套房分给琼山建筑公司；地质大队所得的60套住房按定死造价每平方米2280元结算，总造价约为13800000元，项目建设所需的其余建设资金由琼山建筑公司全部承担。2011年12月18日，地质大队和琼山建筑公司签订的《补充协议书》又约定:地下室由琼山建筑公司投资建设，工程建设项目底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有;小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工,工程价款另行结算。从《合作合同书》及《补充协议书》约定的内容看，其均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程项目施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同,属于对《建设工程项目施工合同》的实质性内容做变更。因此，《合作合同书》和《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程款的结算应以《建设工程项目施工合同》为依据。
关于琼山建筑公司主张依据《建设工程项目施工合同》结算显失公平的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十二条规定:“一方当事人利用优势或者对方无经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”本案中，琼山建筑公司并未提交证据证明其作为投标人与招标人地质大队依据招投标文件签订《建设工程项目施工合同》存在一方利用优势地位或对方无经验的情形,且合同显失公平并非认定合同无效的事由，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同显失公平是合同予以撤销的法定事由。因此，琼山建筑公司的该项主张不能成立。
再审申请人江西省宜轩投资实业有限公司与被申请人湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司、原审被告江西省第一房屋建筑公司、原审第三人徐胜甫建设工程分包合同纠纷案［最高人民法院（2016）最高法民再311号民事判决书］最高人民法院再审认为：
宜轩公司申请再审关于宜轩公司将案涉工程发包给玉立公司未经招投标程序，故《合作协议书》无效的主张，应予支持。第一，现行法律、行政法规等对特定建设工程进行实施工程，一定要进行招标已有明确规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,一定要进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对一定要进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。2009年2月23日，都江堰市发展和改革局《关于下达胥家镇实新村统规统建房建设工程资本预算及核准招标事项的通知》可知，核准案涉项目工程进行招标,招标方式为邀请招标。因此，案涉工程属于应当招标项目。而案涉《合作协议书》签订时间是2009年2月28日，约定的是宜轩公司将已指定江西一建作为总包单位的案涉工程,通过玉立公司指派项目经理应聘江西一建项目部经理组建项目部，再与江西一建签订《内部承包合同》的方式让玉立公司实际承建该工程。案涉《合作协议书》约定的权利义务与《内部承包合同》的权利义务是同一权利义务，不能重复享有和履行。玉立公司指定的项目部向江西一建交纳工程总价款1%的管理费，该款由甲方支付乙方工程款中按比例代扣。可见，宜轩公司是将指定给江西一建总包的案涉工程，又通过与玉立公司签订《合作协议书》方式再次发包给玉立公司施工。但该再次发包行为未经过任何招投标程序。而且,2011年5月3日的《中标通知书》载明的中标案涉工程单位仍是江西一建。依照施工合同解释第一条第三项“建设工程项目施工合同具有以下情形之一的，应该依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程一定要进行招标而未招标或者中标无效的”规定，宜轩公司与玉立公司签订的《合作协议书》无效。
再审申请人湖南湘源建设工程有限公司与被申请人湖南干足珍珠有限公司建设工程项目施工合同纠纷案［最高人民法院（2016）最高法民再123号民事判决书］
（一）关于案涉合同效力问题。根据查明事实，在招投标之前,2007年4月27日，湘源公司与千足珍珠公司即签订《建设工程项目施工合同》，双方对于工程内容、工期、合同总价款等进行了明确约定。2007年5月，千足珍珠公司启动邀请招投标程序,并编制了相应的招标文件。湘源公司按照招标文件的要求编制投标文件，于2007年7月2日以投标总价6864000元的价格进行了投标。2007年7月12日，千足珍珠公司委托的招标代理机构湖南英邦工程建设咨询有限公司向湘源公司发出中标通知书，通知由湘源公司中标“常德洞庭珍珠城加工参观厂房建设工程”，中标价格为6864000元，并要求湘源公司收到中标通知书后十日内与千足珍珠公司签订承包合同。
2007年7月17日，千足珍珠公司与湘源公司再次签订了《建设工程项目施工合同＞o2007年7月18日，湘源公司与千足珍珠公司签订《建设工程项目施工合同补充协议》。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》），千足珍珠公司在确定中标人前，就施工合同实质性内容与湘源公司进行谈判磋商。即本应通过法定招标投标程序选定中标人承包讼争工程，启动招标程序前,已经确定讼争工程中标人（承包人）并就工程的施工范围、工期、价款、品质衡量准则、结算方式、违约责任等施工合同应当具备的实质性内容达成共识并直接订立合同。合同当事人旨在通过“明招暗定”形式规避《招标投标法》等法律、行政法规规定，排斥和损害其他潜在投标人通过竞标方式中标后取得讼争工程承包建设的合法权益，客观上扰乱建筑市场经济秩序。《招标投标法》第四十三条规定:在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容做谈判。第五十五条规定:依法一定要进行招标的项目，招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容做谈判的，给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定，建设工程项目施工合同具有以下情形之一的，应该依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程一定要进行招标而未招标或者中标无效的。
建设工程事关公众安全和社会公共利益，是百年大计，当事人契约自由的私权原则不得违背和对抗保障公众安全和社会公共利益的立法宗旨和立法目的，不得损害其他潜在投标人通过竞标取得讼争工程建设项目的建设权益，不得扰乱建筑市场公平竞争的经济秩序。在本案讼争工程建设项目启动招投标程序前,双方已就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容做谈判并出具体约定,违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，中标无效，以此签订的建设工程项目施工合同亦无效。一审、二审法院认定系列合同有效属适用法律不当，本院予以纠正。
根据招标投标法规定，招标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人,并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。即招标人与中标人签订合同内容,需要遵循公平、公正、公开原则,不得背离招标文件和中标文件的实质性内容。
实践中黑白合同在签订时间上存在多种状态:一是与中标内容不一致的合同在中标合同之前签订,根据招标投标法规定,在确定中标人前,招标人不得与投保人就投标价格、投标方案等实质性内容做谈判，若该行为影响中标结果的，中标无效。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。对于中标合同之前签订的合同,能够准确的通过情形，前一个合同为就实质性内容做谈判或串通投标，应为无效;后一个招投标合同，根据招标投标法第五十三条规定，中标无效，建设工程项目施工合同亦应无效,即两个合同均为黑合同。比如,最高人民法院(2016)最高法民再123号再审申请人湖南湘源建设工程有限公司与被申请人湖南千足珍珠有限公司建设工程项目施工合同纠纷案。二是实践中比较普遍的与中标合同实质性内容不一致的合同在中标合同之后签订，按照建筑法、招标投标法及相关司法解释规定，如果工期、工程价款、工程建设项目性质等实质性内容发生变更的，应当以经过备案的中标合同作为工程价款结算依据。
——李琪:《建设工程项目施工合同纠纷案件审理中的疑难问题》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第68辑，人民法院出版社2017年版，第68页。
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